□ 本报记者 陈磊
前不久，中华全国总工会发布第九次全国职工队伍状况调查结果。数据显示，全国新就业形态劳动者8400万人。
在新就业形态劳动者群体中，网约劳动者主要是外卖配送员(外卖骑手)、网约车司机、快递员等群体。其中，综合相关平台数据显示，仅外卖骑手的数量就超过1000万名。但庞大的网约劳动者却面临一个问题，他们难以与平台建立劳动关系，继而相关劳动权益难以得到保障。
近日，由中国社会法学研究会主办的“数字时代的社会法：理论创新与制度建设”专题研讨会举行，网约劳动者的劳动关系认定难题，成为与会专家研讨的一个焦点议题。
中国社会科学院法学研究所副所长谢增毅认为，随着网络信息等数字技术的发展，劳动就业领域发生深刻的变化，数字化也给劳动法带来了巨大的挑战。
在谢增毅看来，挑战之一是数字化对劳动关系概念及认定规则。以平台用工为例，平台技术算法构成了平台用工的显著特征，与传统用工方式存在显著差异。此外，一些平台选择和第三方合作，通过合作方对劳动者进行日常管理，导致平台、合作方、劳动者之间的法律关系变得错综复杂。
在此次专题研讨会上，中国劳动和社会保障科学研究院副研究员涂伟介绍，其曾在北京等5个城市对以外卖骑手为典型的网约劳动者进行抽样调查，共收集有效问卷7680份。他的调查结果显示，受访者中，难以明确认定劳动关系的劳动者比例大约在84.7%。
与此相佐证的是，2022年11月，上海市第二中级人民法院发布《新业态用工纠纷案件审判白皮书》称，2017年至2022年上半年，该院审理的从业者诉请与平台或平台合作企业或劳务外包企业确认劳动关系的案件38件，其中，认定劳动关系8件，整体认定率是21.05%。
随之而来的问题是，“困在系统里”的网约劳动者，为什么不能与平台一方建立劳动关系？对此问题，学界尚存在分歧。
一种观点主张用现有劳动制度予以应对。首都经济贸易大学劳动经济学院教授范围认为，实务中，网约劳动者与平台通常不被认定构成劳动关系，但理论上，平台使用算法控制，在确保服务质量的同时，也是对从业人员进行管理，从业人员符合从属性劳动的标准，可以认定构成劳动关系。
在天津大学法学院教授田野看来，劳动管理达到一定程度，就能够认定构成劳动关系，平台用工对从业人员是一种算法管理，虽然不同于传统劳动管理，但也具有劳动法意义上的劳动管理。
另一种观点主张，劳动保障须适应新就业形态的发展，针对数字时代的劳动形态不能固守工业时代的制度和思维。
作为这一观点的代表性学者，中国社会科学院法学研究所社会法室副主任王天玉认为，有两个方面需要注意，一是应该承认这种基于互联网平台、信息技术而产生的劳动形态是一种新的劳动形态，至于其新在哪里，还需要进一步研究；二是应该承认现行劳动法律制度规则，包括相关知识和思维滞后，不适应新业态、新变化、新发展的局面。例如，劳动关系“二分法”，就阻碍了法院依法认定劳动关系。
王天玉介绍，在我国劳动法律框架下，劳动关系采用“二分法”，即各类劳务给付活动分为“从属性劳动”与“独立性劳动”，劳动法调整以“从属性劳动”为内容的劳动关系，民法调整以“独立性劳动”为内容的劳动关系。这种两极化的框架结构缺乏针对灵活就业人员劳动权益的保障机制，存在显著的制度空白。
党的二十大报告指出，支持和规范发展新就业形态，健全劳动法律法规，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。与会专家认为，当下的问题在于，平台用工既不属于劳动法律调整的传统劳动关系，又无法通过民法实现有效的劳动权益保障。也就是说，简单维持现行劳动法律框架已经不适应社会实际的发展。
2021年7月，人力资源和社会保障部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称《指导意见》)。与会专家认为，这份规范性文件根据实际情况提出了“劳动三分法”的调整思路，即在“二分法”的基础上，引入“不完全符合确立劳动关系情形”，与时俱进。
在中国政法大学民商经济法学院教授娄宇看来，“三分法”为保障劳动者的合法权益提供了一个抓手，解决了“不完全符合确立劳动关系情形”从业人员的劳动保障权益缺失问题。
据王天玉研究，《指导意见》提出“不完全符合确立劳动关系情形”，并将其作为与“劳动关系”并列的类型，也就说明此类劳动形态在现行劳动法之外开拓相对独立的政策框架，无需依赖劳动关系就可以实现多项劳动权益保障，包括公平就业制度、最低工资和支付保障制度、休息和劳动定额制度、劳动安全卫生责任制度、社会保险制度、集体协商和申诉制度等。
“劳动三分法”对于现行劳动法律框架的变革才刚刚开始，还有诸多方面有待完善。
上海政法学院副教授商建刚提出，“三分法”在劳动法中给予特别的定位，其实很难，这会带来法律执行的模糊性。法律关系非常明确，法官适用时就容易做到司法统一。实践中，“二分法”已经产生很多劳动关系认定问题，“三分法”之后带来的问题可能会更多。
娄宇称，“三分法”对司法来说，会给法官认定劳动关系带来麻烦，需要划分清楚各自的界限。这需要未来司法审判经验的积累，通过案例裁判推动“三分法”的完善。
在中央财经大学法学院教授沈建峰看来，对于“三分法”要加载的劳动权益项目，也就是在“从属性劳动”与“独立性劳动”中间加载劳动权益，未来需要通过立法完成。
王天玉把“劳动三分法”看作社会法治发展完善实践进程的组成部分，他认为“三分法”从成型到成熟不可能一蹴而就。在承认新情况、应对新问题的前提下，要给实践足够的探索时间，同时给理论认知足够的时间，等实践探索足够充分了，才能形成共识性的规范规则。
涂伟的建议是，对于新就业形态劳动者的保护，应该主要基于他们的经济从属性特征，因为这在很大程度上决定了他们的工资、工作时间以及社会保障等。另外，确实需要从顶层设计上去完善我国灵活就业人员的社会保障制度。
在谢增毅看来，随着新就业形态兴起，劳动法调整方式需要优化，传统的“二分法”模式需要完善，应该对不同类型的劳动者分层分类调整，对特殊类型的劳动者给予不同程度的保护。
“目前的设想是，未来劳动法典包括八编，其中有一编应该增设特殊劳动关系编，为了体现劳动关系调整模式的转变以及对于一些特殊劳动关系加以调整。”谢增毅说，数字化给劳动法带来了巨大的挑战，也给劳动法注入了新活力，使网络时代的劳动法或劳动法典面临重大机遇。（来源：法治日报）
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